大阪地方裁判所 昭和６２年（ワ）１０７７４号 判決 1988年7月27日
原告（反訴被告）
松岡三郎
右訴訟代理人弁護士
末永善久
被告（反訴原告）
関西住研こと中島雅行
右訴訟代理人弁護士
岡島重能
同
角田耕造
主文
被告（反訴原告）は、原告（反訴被告）に対し、金五三万〇五四四円及びこれに対する昭和六一年四月二五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
原告（反訴被告）のその余の請求及び被告（反訴原告）の反訴請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は、本訴、反訴を通じて、被告（反訴原告）の負担とする。
この判決は、原告（反訴被告）勝訴の部分に限り、仮に執行することができる。
事実
第一当事者の求めた裁判
（本訴）
一 請求の趣旨
1 被告（反訴原告）（以下「被告」という。）は、原告（反訴被告）（以下「原告」という。）に対し、金六五万一八三二円及び内金五六万六八三二円に対する昭和六一年四月二五日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
2 主文第三項同旨
3 仮執行宣言
二 請求の趣旨に対する答弁
1 原告の請求を棄却する。
2 訴訟費用は、原告の負担とする。
（反訴）
一 請求の趣旨
1 原告は、被告に対し、金一九三万二三〇〇円及びこれに対する昭和六一年九月一一日から完済まで年五分の割合による金員を支払え。
2 反訴訴訟費用は、原告の負担とする。
3 仮執行宣言
二 請求の趣旨に対する答弁
主文第二、三項同旨
第二当事者の主張
（本訴）
一 請求原因
1（主位的）
被告は、関西住研の名称で不動産仲介等を業とするものである。
原告は、昭和六〇年四月三日被告に雇用された。賃金は歩合給で、毎月二〇日締め、同月二五日払いの約であった。
原告は、別紙給料明細記載の労務をなしたので、被告に対し同記載の賃金債権を有する。いずれも被告が取り扱う不動産仲介業務の報酬についての歩合給である。
2（予備的）
原告は被告から、別紙給料明細記載の不動産仲介業務を請け負い、その業務を完成した。
請負報酬は、別紙給料明細記載のとおり歩合制であった。
3 被告が原告に対し、前記歩合給又は歩合報酬を支払わないという債務不履行又は不法行為により、原告は原告代理人に対し本訴提起を委任せざるを得なくなった。
本訴提起のための原告代理人に対する費用は、大阪弁護士会報酬規定に基づき、金八万五〇〇〇円が相当であり、原告は右弁護士費用相当額の損害を被ったものである。
よって原告は被告に対し、主位的には歩合給、予備的には歩合報酬合計金五六万六八三二円及び弁護士費用相当損害金八万五〇〇〇円並びに右歩合給、歩合報酬に対する弁済期後である昭和六一年四月二五日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二 請求原因に対する認否
請求原因事実中、被告が関西住研の名称で不動産仲介等を業とするものであること、原告が被告から、別紙給料明細記載の不動産仲介業務を請け負い（原告、被告間の契約が雇用契約であることは否認する。）、その業務を完成したこと、報酬は、別紙給料明細記載のとおり（ただし同三記載の取引部分は否認する。）歩合制であったこと、原告が原告代理人に対し本訴提起を委任したことは認めるが、その余の請求原因事実は否認する。
三 抗弁
原告は、昭和六一年二月二五日被告に対し、別紙給料明細六記載の不動産仲介業務に係る請負報酬請求権を放棄した。
四 抗弁に対する認否
抗弁事実は否認する。
（反訴）
一 請求原因
1（一） 被告は、昭和六〇年末ころから、訴外上地次男（以下「上地」という。）、訴外丸一富治（以下「丸一」という。）との間で、原告とともに以下の不動産売買の仲介をするつもりであった。
(1) 丸一の土地を上地が金一一五〇万円で買い受ける（以下「第一売買」という。）丸一は、第一売買の代金に自己資金を加えて、訴外株式会社ミスジ（以下「ミスジ」という。）から大阪市西淀川区姫島の建売住宅を金一六五〇万円で買い受ける（以下「第二売買」という。）。
(2) 第一売買については被告の下請又は委任を受けた原告が仲介者となり丸一から金五〇万円、上地から金四〇万五〇〇〇円の仲介報酬を得る。
(3) 第二売買については被告が専任媒介者となりミスジから金九九万円の仲介報酬を得る。
(4) 被告は、第一売買、第二売買から得られた以上の仲介報酬中、一部は請負又は委任契約に基づき原告に支払うが、その余の金一五一万四一九五円は、被告が取得するはずであった。
（二）(1) 被告は、昭和六〇年一一月一一日丸一からミスジの代理人として第二売買の手付金一〇〇万円を受領し、上地は、同月二五日丸一に対し第一売買の手付金一〇〇万円を交付した。
(2) ところが原告はその後、丸一に対し「関西住研はワルの会社や。自分は手を引くつもりや。もう関西住研とは仲介交渉をするな。」等と被告の誹謗中傷を行い、さらに上地に対しても「（上地が）直接丸一のところに物件を見に行ったことにしてくれ。」等と、第一売買から被告を排しようと画策した。
(3) 原告からこのように言われた丸一、上地らは、これらの取引に不安を持ち、昭和六〇年一一月二八日社団法人不動産保証協会大阪本部に対し、苦情の申立てをし、その結果第一売買、第二売買とも合意解約することとなり、手付金もそれぞれ返還することになって、被告はこれらの取引によって得べかりし前記仲介報酬金一五一万四一九五円相当の損害を被った。
2（一） 被告は、訴外大幸商事（以下「大幸商事」という。）から、大幸商事が仲介者となっていた大阪市大正区恩加島の土地、建物を昭和六一年二月中に代金一三五〇万円で買い受ける客を探すように依頼された。そこで被告は、訴外家成工務店（以下「家成工務店」という。）に右物件を買い受けさせるべく、原告に対し、物件担当者として家成工務店に対する不動産仲介を請け負わせ又は委任した。
（二） 家成工務店との売買契約が成立したときには、被告は買主の家成工務店から金四六万五〇〇〇円の仲介報酬が得られた。
（三） 原告は、前記請負又は委任に基づき家成工務店との交渉に当たっていたが、被告との関係を終了した後である昭和六一年二月末ころ家成工務店に対し「本物件は自分が大幸商事から直接依頼を受けていたので、自分を通してでないと買えないから、関西住研ぬきで買ってくれ。」と申し向け、業界でいう「ヌキ」と称する不法行為をした。
（四） 家成工務店は、被告の事実上のオーナーであったので、その関係上原告の申し出を断ったが、原告のこの行為により被告の仲介に時間を取られ、結局一日違いで昭和六一年二月中の売買契約が締結できず、大幸商事は独自に売買をまとめ、被告は買主まで見つけた取引を成立させることができず、得べかりし仲介報酬金四六万五〇〇〇円相当の損害を被った。
よって被告は原告に対し、不法行為に基づき、前記得べかりし仲介報酬相当損害金中金一九三万二三〇〇円及びこれに対する不法行為の後である昭和六一年九月一一日から完済まで民法法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二 請求原因に対する認否
被告が昭和六〇年末ころから、上地、丸一との間で、その主張に係る第一売買、第二売買につき不動産仲介をするつもりであったこと、第一売買については原告が仲介担当者となり（ただし原告と被告との関係が請負又は委任であることは否認する。雇用契約である。）丸一から金五〇万円、上地から金四〇万五〇〇〇円の仲介報酬が得られること、第二売買につきミスジから金九九万円の仲介報酬が得られること、被告が第一売買、第二売買から得られた以上の仲介報酬中の一部を歩合給として（請負又は委任契約に基づく報酬であることは否認する。）原告に支払うこと（その金額は否認する。）、被告が昭和六〇年一一月一一日丸一からミスジの代理人として第二売買の手付金一〇〇万円を受領したこと、原告が大幸商事の仲介していた大阪市大正区恩加島の土地、建物を代金一三五〇万円で買い受ける客（ただし時期を昭和六一年二月中に限定したことは否認する。）を探す業務を物件担当者としてしたこと（大幸商事から直接依頼されたのが被告であることは否認する。）、原告がその際家成工務店にも右土地、建物を買い受けないか交渉したこと（家成工務店以外にも交渉した先はあった。）、家成工務店との売買契約が成立したときには買主の家成工務店から金四六万五〇〇〇円の仲介報酬が得られたこと、原告と被告との関係が終了したのが昭和六一年二月末ころであることは認めるが、丸一、上地らが、第一売買、第二売買に不安を持ち、昭和六〇年一一月二八日社団法人不動産保証協会大阪本部に対し、苦情の申立てをし、その結果第一売買、第二売買とも合意解約することとなり、手付金もそれぞれ返還することになったことは不知、その余の請求原因事実は否認する。
第三証拠（略）
理由
第一 本訴について
一1 請求原因事実中、被告が関西住研の名称で不動産仲介等を業とするものであること、原告が被告から、別紙給料明細記載の不動産仲介業務を請け負い（原告、被告間の契約が雇用契約であることは争いがある。）、その業務を完成したこと、報酬は、別紙給料明細記載のとおり（ただし同三記載の取引部分は争いがある。）歩合制であったこと、原告が原告代理人に対し本訴提起を委任したことは当事者間に争いがない。
2 そして右当事者間に争いのない事実並びに（証拠略）を総合すると、
（一） 被告は関西住研の名称で不動産仲介等を業とするものであること、
（二） 原告は、昭和六〇年四月三日から被告の不動産仲介業務をするようになったこと、
（三） 原告の労務提供の内容等は以下のとおりであったこと、
(1) 原告は、原則として毎朝九時に被告事務所で執務を開始し、他の業務の関係で右時刻に被告事務所に行けないときは電話で連絡をすることが義務付けられ、またポケットベルを貸与され、これにより外勤中も被告から指示、連絡を受けるほか、定時に被告に対する報告を義務付けられていたこと、
(2) 原告の業務内容は被告の行う不動産仲介業務のみで、他の業務を兼ねたり自己の計算で不動産仲介業務を成立させたことはなく、被告の用意した仲介物件のチラシ、広告を配布し、被告（関西住研）の名称で不動産仲介取引をし、領収書、契約書も被告の名称で作成され、原告及び原告と同様の労務を提供していた者は被告を「会社」と呼び、被告は原告らを「うちの社員」と呼んでいたこと、
(3) このような原告の労務提供の内容から、原告の担当した不動産仲介業務の顧客も、原告は被告に雇用されているものであると理解しており、被告の下請け、受任者等とは理解していなかったこと、
(4) 原告が業務中に使用する自動車は、名義は原告にあるが、被告が買い受けたもので、使用する燃料代も被告が負担していたこと、
(5) 原告に対する報酬は、毎月二〇日締め、同月二五日払いで被告から支払われ、その金額は歩合制で、得られた仲介報酬のうち原則として七〇パーセント相当を経費と称してまず被告が取得し、その余を担当した不動産仲介業務の役割に応じて「物担者」「売貸担当者」「チーフ」「ヘルプ」等の立場で算出割合を固定し（ただし個々の取引において各担当者がどの立場を担当したかは各担当者の協議が必要であった。）、右割合に応じて金額が算定される方式で、またその支払に当たり賃金支払の明細書は発行されず、所得税の源泉徴収もなされなかったこと、
（四） 原告は、別紙給料明細一、二、四ないし六記載の不動産仲介業務をし、その報酬は、別紙給料明細各記載のとおりであること、
（五） ところで原告は、昭和六一年二月二四日被告事務所での労務を終了させたところ、別紙給料明細三記載の不動産仲介業務については最終事務である代金決済が同月二八日まで未済であり、また被告が右不動産仲介業務につき若干部分の業務をしたことから、右不動産仲介業務により得られる仲介報酬金一〇〇万八〇〇〇円については、まず被告が前記経費分としてその七〇パーセントを取得し、原告は、その残の三〇パーセントのうち「売貸担当者」「チーフ」として原告と同様の業務をした訴外出口とともにその二八パーセントである金八万四六七二円を取得することとなったこと、
（六） なお原告は、被告が別紙給料明細記載の不動産仲介業務についての報酬を支払わないことから、原告代理人に対し本訴提起を委任したが、本訴提起のための原告代理人に対する費用は、大阪弁護士会報酬規定に基づき、金八万五〇〇〇円となること、
以上の事実が認められ、証人山城靖弘の証言及び原告、被告各本人尋問の結果中右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。
3 そして右の事実によれば、まず本訴では原告と被告との契約が雇用か請負又は委任かが争いとなっているが、いずれにしても前記認定の範囲で被告の賃金又は報酬支払義務が認められるものであり、したがって右法的性質を明らかにする必要はないものである（しかし念のため判断するならば、前記認定の被告の原告に対する業務上の指揮監督の内容とこれに基づく原告の業務内容等を考慮するならば、その法的性質は雇用であると解すべきである。もっとも報酬算定の過程で担当した不動産仲介業務の役割の評価につき原告ら従業員と被告との協議が介在する等の事情もあるが、全体としてみるならばその報酬は労務そのものの対価たる賃金という性質を失うものではなく、したがって右判断を覆すものではない。なお<証拠略>によれば、原告と同様に被告で勤務していた訴外出口が被告との契約関係を終了させた際被告に対し、「請負」を解除するとの趣旨の書面を提出したことが認められる。しかしながら右書面の作成時期は原告の本訴提起後の昭和六一年一〇月二七日付けであり、またその書面の内容も抽象的な法律評価にとどまっており、直ちに原告と被告との契約の法的性質についての前記判断を覆すものではない。）。
次に原告が、被告が別紙給料明細記載の不動産仲介業務についての賃金を支払わないことから、原告代理人に対し本訴提起を委任したことも明らかであるが、被告の右行為は契約関係にある当事者の単なる債務不履行であり、そして事案の性質、本訴における訴訟活動等を考慮するならば、本訴提起のための原告代理人に対する費用は、右債務不履行と相当因果関係ある損害とは解するに足りないものである。
二 抗弁事実は、本件全証拠によってもこれを認めるに足りず、かえって原告本人尋問の結果によれば、右事実は存しなかったことが認められるものである。
第二 反訴について
一 請求原因事実中、被告が昭和六〇年末ころから、上地、丸一との間で、その主張に係る第一売買、第二売買につき不動産仲介をするつもりであったこと、第一売買については原告が仲介担当者となり（ただし原告と被告との関係が請負又は委任であることは争いがある。）丸一から金五〇万円、上地から金四〇万五〇〇〇円の仲介報酬が得られること、第二売買につきミスジから金九九万円の仲介報酬が得られること、被告が第一売買、第二売買から得られた以上の仲介報酬中の一部を歩合給として（請負又は委任契約に基づく報酬であることは争いがある。）原告に支払うこと（その金額も争いがある。）、被告が昭和六〇年一一月一一日丸一からミスジの代理人として第二売買の手付金一〇〇万円を受領したこと、原告が大幸商事の仲介していた大阪市大正区恩加島の土地、建物を代金一三五〇万円で買い受ける客（ただし時期を昭和六一年二月中に限定したことは否認する。）を探す業務を物件担当者としてしたこと（大幸商事から依頼されたのが被告であることは争いがある。）、原告がその際家成工務店にも右土地、建物を買い受けないか交渉したこと、家成工務店との売買契約が成立したときには買主の家成工務店から金四六万五〇〇〇円の仲介報酬が得られたこと、原告と被告との関係が終了したのが昭和六一年二月末ころであることは当事者間に争いがない。
二 しかしながら請求原因事実中、原告の行為により、上地、丸一、ミスジ間の第一売買、第二売買が成立しなかったこと、また同様に原告の行為により、大幸商事が仲介者となっていた物件の家成工務店に対する売買契約が成立しなかったことについては、証人山城靖弘の証言及び被告本人尋問の結果中に一部これにそう部分があるが、右は採用できず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
なお成立に争いのない（証拠略）には、原告が家成工務店に対する売買契約につきヌキ行為をしたことを自認する趣旨の記載がある。しかしながら原告本人尋問の結果によれば、右は被告が賃金を支払わないことから、右支払を期待して被告の指示に従って作成した原告の真意とは異なる虚偽内容の文書であることが認められ、証人山城靖弘の証言中右認定に反する部分は採用できず、他に右認定を覆すに足りる証拠はない。したがって右（証拠略）の記載も前記の事実を認めるに足りないものといわねばならない。
かえって特に大幸商事が仲介者となっていた物件の家成工務店に対する売買契約については、証人古家道夫の証言によれば、そもそも家成工務店は右物件を買い受ける意思を確定的には有していなかったことが認められ、したがって仮に原告に被告主張の行為があったとしても、右売買契約の不成立とは因果関係を有しないものと解するのが相当である。
第三 以上の事実によれば、原告の本訴請求は未払賃金合計金五三万〇五四四円及びこれに対する弁済期後である昭和六一年四月二五日から完済まで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるのでこれを認容することとし、その余は理由がないのでこれを棄却することとし、被告の反訴請求は理由がないのでこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき民訴法八九条、九二条但書を、仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 北澤章功）
給料明細
一 金九四、八〇〇円也
物件 姫路市北平野（以下住所略）
売主 株式会社富士開発
買主
取引代金 一、二六四万円
成約日 昭和六一年一月二六日
代金決済日 同年二月二〇日
歩合 代金の三％三七九、二〇〇円から被告が半分を取得した残り一八九、六〇〇円を共同で仲介に当った同僚出口照男と折半
二 金一二六、〇〇〇円也
物件 大阪市西淀川区姫島の分譲用
新築住宅（土地・建物）
売主 家成工務店
売主代行 兵庫住建こと山崎隆
買主 大垣勇
取引代金 一、七五〇万円
成約日 昭和六一年一月二一日
代金決済日 同年二月二一日
歩合 代金の六％一〇五万円から被告が七六％を取得し、残り二四％二五二、〇〇〇円を同様同僚出口照男と折半
三 金一二〇、九六〇円也
物件 売主は右二と同じ
売主代行 株式会社ミスジ
買主 丹所豊
取引代金 一、六八〇万円
成約日 昭和六一年二月一〇日
代金決済日 同年二月二八日
歩合 代金の六％一、〇〇八、〇〇〇円から被告が七六％を取得し、残り二四％二四一、九二〇円を同様出口照男と折半
四 金九九、七九二円
物件、売主、売主代行は右二と同じ
買主 王城時夫
取引代金 一九八〇万円
成約日 昭和六一年一月二五日
代金決済日 同年二月二八日
歩合 代金の六％一、一八八、〇〇〇円から被告が七六％を取得し、残り二四％二八五、一二〇円を更に被告三〇％出口照男、原告各三五％に分割
五 金六〇、四八〇円也
物件、売主、売主代行は右三と同じ
買主 堀越久仁男
取引代金 一、六八〇万円
成約日 昭和六一年二月一〇日
代金決済日 同年三月七日
歩合 代金の六％一、〇〇八、〇〇〇円から被告が七六％を取得し、残り二四％二四一、九二〇円を更に被告五〇％、出口照男、原告各二五％に分割
六 金六四、八〇〇円也
物件、売主、売主代行は右二と同じ
買主 林正広
取引代金 一八〇〇万円
成約日 昭和六一年二月一三日
代金決済日 同年三月一七日
歩合 代金の六％一〇八万円から被告が七六％を取得し、残り二四％二五九、二〇〇円を更に被告五〇％、出口照男、原告各二五％に分割
以上一乃至六合計 五六六、八三二円